Las administraciones de Estados Unidos y Europa se centran en el derecho a la competencia para impedir que los mercados digitales queden cautivos de las grandes tecnológicas. No es suficiente. Hace falta una visión poliédrica que entienda las particularidades de esos mercados y la naturaleza de los negocios basados en datos
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La economía digital y sus actividades competitivas en el mercado, en el High Tech Market, están, desde hace un buen tiempo, en el punto de mira de las autoridades del derecho de la competencia tanto europeas como americanas. Su voluntad va más allá del simplista argumento de que todo lo nuevo es negativo y su contraargumento, todo lo nuevo es beneficioso, dos extremos que no aportan valor ni solución a la realidad, salvo para tener más “likes” o “dislikes” que tienden a bipolarizar la sociedad, una estrategia arriesgada que fomenta la consolidación de las estructuras multi-sided markets gracias a la popularización y extensión de las redes sociales.
La competencia es la forma de manifestar el ejercicio de la libertad de empresa. Sin embargo, dicha competencia se debe practicar en beneficio de los empresarios y en interés de los ciudadanos, consumidores y usuarios. Por eso los poderes públicos adoptan medidas para evitar que determinados competidores puedan limitar la competencia en su propio interés y beneficio y para ello examinan el mercado y la posición que éstos ocupan.
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Los colosos digitales ante las autoridades de Estados Unidos
Recientemente, los medios se están haciendo eco de las decisiones de las autoridades de Estados Unidos, Unión Europea y países de la Unión Europea sobre las posibles prácticas anticompetitivas de los colosos digitales. Así, la Corte Federal de Estados Unidos ha desestimado la demanda de la Federal Trade Commission (FTC), contra Facebook. La Corte Federal insinuaba que a pesar de que no compartía los argumentos de defensa de la plataforma, la FTC no había probado que Facebook tuviese una posición de monopolio en el mercado de servicios de redes sociales personales. La Corte Federal no asumió la simple presunción que le planteaba la FTC. Es más, la Corte Federal admitió que si la FTC podía probar dicha posición podía desautorizar las adquisiciones de Instagram (2012) y Whatsapp (2014) realizadas por Facebook. Aquí radica la cuestión desde el derecho de la competencia: la posición en el mercado y sus implicaciones.
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La norma Standard Oil en el siglo XXI americano
Nada nuevo bajo el sol, cuyos rayos nos transportan, como precedente más reciente, al caso Microsoft y su navegador Netscape, o al siglo XIX con Rockefeller y su compañía Standard Oil.
En Estados Unidos la normativa de referencia para afrontar casos anticompetitivos es la Sherman-Act de 1890, que se creó casi a medida para detener la expansión anticompetitiva de la compañía Standard Oil, desmembrada en 34 empresas en base a esta norma. La Sherman-Act intentaba evitar los acuerdos, contratos, fusiones, adquisiciones entre compañías que pudieran disminuir sustancialmente la competencia o tender a crear monopolios.
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El principio que inspira a Estados Unidos en el tema de la competencia es impedir la existencia de un “poder excesivo” en el mercado por parte de cualquier participante. De ahí la demanda antimonopolio presentada en otoño del año pasado por el Departamento de Justicia de Estados Unidos contra Alphabet, matriz de Google, por su posición en el sector de las búsquedas. El escrito de demanda de la Administración de Justicia de Estados Unidos no habla directamente de desmembración, sino de “desahogo estructural”.
Este enfoque parece que ha encajado en la pugna que mantenía la empresa de videojuegos Epic Games contra Apple, en particular su tienda de aplicaciones, que se ha saldado a favor de Epic Games. La Juez federal del Estado de California Yvone González Rogers ha reconocido que las prácticas empleadas por Apple en su tienda son restrictivas de la competencia a pesar de que Epic Games no haya probado que Apple ostente una posición de dominio. También la Comisión Europea ha iniciado una investigación sobre las prácticas de Apple y su tienda.
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La Unión Europea ante el mercado cautivo digital
La posición de la Unión Europea, a través de la Comisión y los países de la Unión, parte de una normativa y una doctrina cada vez más evolucionada con el fin de adaptarse a las prácticas de los colosos en los mercados digitales. Así, la Autoridad de la Competencia Francesa, CNIL, ha sancionado a Google con una multa de 500 millones de euros por no haber negociado de buena fe con los medios y agencias la compensación económica por utilizar los contenidos de los periódicos, por ejemplo, en su motor de búsqueda. Por su parte, la Comisión Europea ha sancionado a Google en tres ocasiones recientes por distintas prácticas anticompetitivas con multas abultadísimas. También ha abierto una investigación a Facebook por prácticas anticompetitivas en relación a su marketplace y por los datos que captura y luego utiliza. Una actuación parecida la ha iniciado la autoridad de la competencia en el Reino Unido.
Sin embargo, la Comisión Europea reconoce que a pesar de las cuantiosas sanciones no se llega a cumplir el objetivo deseado de remediar el impacto en el mercado interior y en el consumidor. El mercado queda más o menos igual y el consumidor sigue “secuestrado” por el mismo entorno empresarial. Como describe Eugeny Morozov, el poder de Google, Amazon, Facebook y Microsoft, conocidas también bajo el acrónimo de GAFAM, es tan grande que apenas operan en un mercado competitivo, sinó más bien cautivo.
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Los mercados digitales y una visión poliédrica, más allá del derecho de la competencia
La normativa de derecho de la competencia así como los recursos que disponen tanto las administraciones americanas como europeas son limitados para hacer frente a las grandes empresas tecnológicas universales. El problema está en que los datos y los algoritmos que las administraciones necesitan para desplegar y ejecutar las actividades de investigación, sanción y seguimiento del cumplimiento posterior de las sanciones radican en una tecnología propietaria de las grandes corporaciones. Tecnología, aplicaciones, algoritmos y datos que son su razón de ser y comportarse en el mercado.
El profesor Nicolas Petit, experto en derecho de la competencia, afirma que hay que arriesgar y ser más atrevidos en los remedios, es decir acometer una actuación más invasiva en el mercado. El profesor sostiene que, ante la rigidez de la normativa que regula el derecho a la competencia en una visión clásica de esta disciplina, hay que adoptar una visión policéntrica para ver que el posicionamiento en el mercado digital de estas empresas universales, que operan en multi-sided markets, se extiende desde motores de búsqueda a sistemas operativos y servicios en la nube, y se basa en la captura y gestión de los datos propios y externos, data driven, los algoritmos y la cada vez más presente inteligencia artificial cuyo acceso se realiza a través de dispositivos móviles, app-based economy, acaparada codiciosamente por las GAFAM.
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El cambio de paradigma para hacer frente a la posición de las GAFAM en mercados casi cautivos puede intuirse en el paquete normativo que lanzó la Comisión Europea en diciembre del año pasado con dos propuestas de Reglamentos que, dada la omnipresencia de las GAFAM en los mercados digitales y el conductivismo de los consumidores, tienden a buscar soluciones y remedios desde la óptica de la protección del mercado interior digital y no solamente desde el derecho de la competencia. Las dos propuestas de normas son: (i) Reglamento de Servicios Digitales; (ii) Reglamento de Mercados Digitales.
En estas propuestas de normativa las GAFAM son denominadas guardianes de acceso, gatekeepers, y su objetivo principal es hacerles frente y evitar que abusen de su posición de dominio o de privilegio. Es una normativa preventiva y disuasoria frente a posibles acciones que al ser sistémicas de forma relevante suponen un riesgo para el funcionamiento del mercado.
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El derecho de la competencia y el poder de la destrucción creativa
Estas iniciativas normativas, administrativas y judiciales a ambos lados del Atlántico pueden ser las semillas de una reformulación del mercado digital que permita recuperar el poder que históricamente las administraciones han cedido a las Grandes Empresas Digitales.
Hace ya medio siglo, el Premio Nobel Ronald Coase decía que “si un economista encuentra algo -una práctica empresarial de un tipo u otro- que no entiende, buscará una explicación de monopolio. En un sector del que no sabe nada el número de prácticas incomprensibles tiende a ser muy elevado, y la explicación de monopolio, más frecuente”. El Nobel consideraba que muchos análisis sobre crecimiento de empresas, cuando no encuentran una explicación lógica de su expansión, lo atribuyen a un monopolio. Una suposición reduccionista difícil de encajar en los tiempos actuales.
Es preciso ir más allá. Una visión actualizada y matizada del pensamiento de Ronald Coase es la mantenida por la doctrina del “poder de la destrucción creativa”, de Philip Aghion, Céline Antonin y Simon Bunel. Estos autores defienden la innovación disruptiva y precisamente la disrupción ha sido la clave del éxito de las GAFAM, sobre todo debido a su capacidad de captura, concentración y gestión de datos.
Ante este tipo de progreso disruptivo las administraciones deben promover una planificación que impulse el crecimiento plural y social. Con el tiempo, las administraciones tienen ahora un mayor conocimiento del mercado digital, sus protagonistas principales, secundarios y figurantes, y saben de la importancia de los datos y sus impactos. Eso les permite entender que las soluciones legislativas van más allá del derecho a la competencia y las iniciativas antimonopolio en su sentido clásico cuyos resultados son sesgados e incapaces de tutelar el poder de las Big Tech.
Carlota Planas Silva
Carlota Planas i Silva es abogada
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